Instrumentos jurídicos para regularização fundiária.

Resumo: O Direito à moradia, constitucionalmente previsto como um dos direitos sociais, dá forças às normas e demais ações no sentido de garantir ao cidadão a dignidade de ter onde morar. Importante instrumento na luta por um ambiente urbano mais justo é a regularização fundiária, que utiliza medidas jurídicas, urbanísticas e sociais a fim de integrar assentamentos irregulares ao contexto legal das cidades. Com base nisso, o presente trabalho aponta três instrumentos que buscam efetivar a regularização fundiária no Brasil: o recém-criado Direito de Laje, bem como as eventuais críticas tecidas à essa inovação legislativa, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia e a Concessão de Direito Real de Uso. Buscou-se analisar os pontos relevantes de cada instituto e sua regulamentação no Direito Brasileiro.

Palavras-chave: Direito de Laje; Concessão; Moradia; Concessão de uso;

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INTRODUÇÃO

As cidades brasileiras trazem em sua constituição o reflexo das assimetrias históricas da ocupação do solo urbano no país (BAZOLLI, 2011), esse que conta com um processo que perpassa a não regulação do território – as cidades passaram a ocupar espaço na legislação em finais do século XX (FERNANDES, 2012), quando emergiram instrumentos para atender às demandas da Constituição Federal de 1988 – e reflete a comoditização da urbe (POLANYI, 2012), onde essa deixa de ser local onde a vida em sociedade se desenvolve em primazia das relações de poder e produção de mais valia (BAUMAN, 2009).

Uma das consequências disso é a ocupação irregular do solo urbano, sendo que na década de 1990 foi verificado que mais da metade das cidades brasileiras eram constituídas por assentamentos irregulares (PESSOA; VIEIRA, 2009). Ademais, boa parte dos assentamentos irregulares é composta por posses de propriedades abandonadas, públicas ou privadas, ou terrenos em áreas vazias existentes pela cidade que não cumprem sua função social, essa que é constitucionalmente prevista e deve ser observada pelo poder público em sua política urbana (BRITO; HORTA; AMARAL, 2018).

Diante desse cenário, é máxime o estudo e o incentivo à aplicação dos mecanismos de regularização fundiária que objetivam a resolver os problemas habitacionais expostos. Por isso, diante dessa importância prática é que se justifica a escolha dos institutos observados no presente estudo – Direito de Laje, Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, e Concessão de Direito Real De Uso - tendo como objetivo a análise dos mesmos e o destaque de sua importância para a política urbana no Brasil.

Devido à restrita abordagem doutrinária encontrada sobre cada instituto – tanto pela condição do Direito de Laje ser recente quanto pela Concessão de uso especial para fins de moradia e Concessão de Direito Real De Uso serem pouco exploradas - a metodologia desse trabalho se esteou na revisão de literatura sobre o tema, avançando também na busca por jurisprudência. Ademais, buscou-se abordar o aspecto histórico de cada instituto, sua regulamentação jurídica e a aplicabilidade no Direito brasileiro.

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DIREITO DE LAJE

Advento da Medida Provisória nº 759 de 2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.465 de 2017, o Direito de Laje surgiu como um adiantado passo a caminho da concretização do Direito social à moradia, apresentando-se como alternativa à ocupação irregular das grandes cidades (TESHIMA; PONA, 2011). Isso porque possibilitou a regulação de unidades imobiliárias autônomas erigidas sobre uma construção base, comumente encontrada nas comunidades onde a ocupação urbana não seguiu os trâmites burocráticos da construção em área urbana.

Stolze, 2016, acredita que, embora a nova regulamentação não resolva a delicada questão social atinente ao crescimento urbano desordenado, que exige sérias políticas públicas, ao menos retirou do limbo da invisibilidade uma situação social tão comum nas cidades brasileiras. Ademais, Farias, 2017, admite que, com o recém-criado Direito de Laje, estão aquecidas as ideias de que se pode emprestar tutela jurídica à moradia mais comum do povo carente do Brasil.

Isso reflete o processo de desenvolvimento brasileiro, pois, entre os anos de 1940 e 1970, o Brasil passou por um processo de transformação em que a urbanização se acentuou de forma acelerada, onde as políticas públicas de industrialização impulsionaram a migração para o espaço urbano. A busca por emprego, educação e melhores condições de vida levaram a população a migrar para cidades em um número maior do que as cidades estavam preparadas para receber, tanto no que se refere a falta de infraestrutura urbana quanto aos institutos políticos de organização, controle e desenvolvimento da urbe (SANTOS, 2005).

Dessa forma, surgiram sérios problemas habitacionais, que se intensificaram com o passar dos anos, formando um extenso número de moradias irregulares e em locais às margens das cidades, sendo realidade evidenciada em todas as regiões brasileiras (SANTOS, 2005). Essas aglomerações tipicamente com alta densidade populacional, são, geralmente, formadas por assentamentos precários, que não oferecem qualidade de vida, saneamento básico, e estão sob condições de miséria extrema e criminalidade constante (BRITO; HORTA; AMARAL, 2018).

Conforme exposto alhures, o Direito à moradia e a própria regulação do espaço urbano no Brasil é recente no ordenamento jurídico pátrio, todavia, mesmo diante disso, Teshima e Ponas, 2011, expõem que o Direito à moradia exige do Estado uma postura ativa em executar planos e metas de forma contínua, a preocupar-se em proporcionar a todos os cidadãos a chance de desfrutarem de uma morada em condições que assegurem o efetivo respeito ao princípio da dignidade humana, sendo essas uma das motivações que influem na constituição do Direito de Laje.

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Regulamentação Jurídica do Direito de Laje

O marco jurídico inicial do Direito de Laje se dá em 22 de dezembro de 2016, quando foi editada a Medida Provisória Nº 759, que foi convertida na lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017. Esta, que “dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, sobre a liquidação de créditos concedidos aos assentados da reforma agrária e sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia Legal” (BRASIL, 2017).

Essa que instituiu o Direito de Laje visando regulamentar moradias sobrepostas sobre uma construção-base. A lei acrescentou, entre outros, os artigos 1510-A, B, C, D, e E, bem como, o inciso XIII no rol dos Direitos considerados Reais, no Art. 1225. do Código Civil de 2002. Nesse diapasão, a redação original proposta ao Art. 1510-A pela MP Nº 759, expunha que o Direito de Laje consiste

Na possibilidade de coexistência de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. (BRASIL, 2016).

Gonçalves, 2018, articula sobre esse instituto exemplificando a situação em que ocorre a cessão da laje pelos pais para a construção de moradias, com acesso independente, em benefício de seus filhos, genros e noras. Ainda segundo o autor, essa cessão “não se trata propriamente de transferência de propriedade, uma vez que não abrange o solo, mas de direito real limitado à laje da construção original, desde que disponha de isolamento funcional e acesso independente” (GONÇALVES, 2018, p. 260).

O terceiro que adquire o direito a laje, portanto, passa a exercer direito apenas sobre a extensão da construção original, tratando-se, dessa forma, de um direito real sobre coisa alheia que não se confunde com a propriedade em si.

Não se trata de uma “propriedade” sobre a laje, eis que, se de propriedade se tratasse, o direito exercido seria “na coisa própria” e abrangeria o próprio solo [...] em linguagem tipicamente brasileira, fora concedido status oficial ao direito sobre o “puxadinho”. (STOLZE, 2016, p.1).

Com as principais regras e procedimentos sobre o Direito de Laje previstos nos artigos 1510-A, B, C, D, e E do Código Civil de 2002, cabe a análise detalhada sobre os principais pontos desse instituto.

Embora prevaleça denominado “Direito de Laje”, o §1º do Art.1510-A do Código Civil de 2002 garante que este contempla não apenas o espaço aéreo, a laje, como também o subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em projeção vertical, de forma a não contemplar as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da construção-base. Da mesma forma, o direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas que já foram edificadas no bem original.

É cediço que os titulares da laje constituam matricula própria a fim de obter número distinto daquele da construção-base, devendo ter, segundo Farias, 2017, o isolamento funcional e acesso independente da construção original (como exemplo, escadas distintas para cada imóvel), o que reforça, conforme o autor, a autonomia dos direitos dos envolvidos que, dessa forma, poderão dela usar, gozar e dispor. Todavia, na medida em que estes passam a ter Direito Real sobre a laje, assumem o ônus dos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade.

Dessa mesma forma, o Art.1510-C do Código Civil de 2002 traz a obrigação, decorrente do direito de vizinhança, ao titular da laje de também contribuir, proporcionalmente, com as despesas comuns de conservação e serviços, como as regras relativas a taxas de condomínio. O mesmo artigo, em seu §1º, trata dessas partes que servem a todo o edifício, como os alicerces, colunas e todas as partes restantes que constituam a estrutura do prédio, o telhado ou os terraços de cobertura, as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes, ou seja, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício.

Ao titular da laje é inerente a abstenção em prejudicar, com obras novas ou com falta de reparação a segurança, a linha arquitetônica ou o arranjo estético do edifício, observadas as posturas previstas em legislação local, estas que poderão ser dispostas pelos Municípios e o Distrito Federal, bem como, as posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje.

O texto da lei ainda permite a regularização de sobrelevações sucessivas onde ao titular da laje é permitido conceder a sobrelaje a um terceiro, todavia, somente com expressa aquiescência do titular do imóvel originário e dos demais titulares de laje, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes e as normas de segurança.

É permitido, também, a alienação das unidades sobrepostas, garantindo o direito de preferência recíproco (FARIAS, 2017), onde os titulares da construção-base e da laje terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, devendo ser cientificados da proposta de alienação da unidade, por escrito, judicial ou extrajudicialmente, para que se manifestem no prazo de trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo diverso.

Caso essa cientificação não seja feita, o titular da construção-base, ou da laje, prejudicado poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias. Havendo mais de uma laje, a preferência será do titular da laje mais próxima da unidade sobreposta a ser alienada.

O direito real de laje pode ser extinto, sendo implicado naturalmente pela ruína da construção-base, exceto se este tiver sido instituído sobre o subsolo e se a construção-base não for reconstruída no prazo de cinco anos, segundo dispõe o Art. 1.510-E e incisos I e II, do Código Civil de 2002, sendo acrescentado por seu parágrafo único que o disposto no artigo não afasta o direito a eventual reparação civil contra o culpado pela ruína.

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Críticas ao Direito de Laje

A novidade legislativa posta pelo Direito de Laje tem provocado diversas discussões entre os principais juristas brasileiros, ocasionando opiniões contrárias e favoráveis ao instituto. Distintamente do comentado até o momento sobre os benefícios para o titular da laje, alguns autores em seus escritos criticaram duramente a novidade e a sua efetividade, comparando-o aos conhecidos institutos do Direito de Superfície e do Condomínio Edilício, por isso, arguindo haver ineficácia e desnecessidade do Direito de Laje.

Silvo de Salvo Venosa, 2017, famigerado jurista brasileiro, foi um dos autores que teceu duras críticas ao Direito de Laje, afirmando que a introdução em nossa legislação desse instituto entre os direitos reais representa a “confissão da falência do sistema habitacional brasileiro” (VENOSA, 2017, p.1), que passa por intensos problemas aos quais o legislador prostrou-se, deixando-os de lado a fim de criar uma lei com pouca efetividade. Ainda sobre o tema acrescenta o autor:

Nessa disposição excêntrica nosso legislador terceiro-mundista confessa-se como tal, bem como se dá por vencido em resolver a problemática habitacional brasileira, para constituir uma modalidade de direito real que mais trará problemas que soluções. Raramente far-se-á registro imobiliário desse direito, mormente porque imóveis desse jaez situam-se em comunidades irregulares, com vasta pressão populacional e sérios problemas de segurança que longe estão de regularização registral. Na verdade, os sambas e versos que cantam as favelas, hoje denominadas comunidades, e mencionam as lajes, são formosos nas estrofes, mas trágicos na realidade. (VENOSA, 2017, p.1)

Ainda comparando o Direito de Laje a outros já conhecidos, Venosa, 2017, alerta para o fato da lei criar uma nova modalidade de condomínio e que “sob seus princípios gerais deve ser definido e compreendido [implicando problemas que] aguçarão a criatividade de nossos tribunais” (VENOSA, 2017, p.2). O autor alega que não serão muitas as situações em que se recorrerá ao registro desses imóveis “porque essas moradias geralmente são irregulares e ficam avessas ao sistema registral” (VENOSA, 2017, p.2), lembrando, ainda, que o direito real somente se perfaz no nosso sistema pelo registro imobiliário.

O direito de laje ainda recebe duras críticas quando comparado ao conhecido Direito de Superfície, de forma que aquele não se constitui um Direito Real novo, mas uma modalidade de superfície por sobrelevação que, desde 2001, já tem previsão expressa na legislação brasileira, conforme menciona Albuquerque:

Em sentido mais técnico, há superfície quando se suspende os efeitos da acessão sobre uma construção ou plantação a ser realizada ou já existente. O implante que, por força da acessão, seria incorporado ao solo, passa a ser objeto de um direito real autônomo, o direito real de superfície. Vê-se que, a partir dessa definição de direito de superfície, sequer seria necessário prever expressamente a possibilidade de sua constituição para a construção no espaço aéreo ou para o destacamento de pavimentos superiores já construídos. Da mesma forma, é desnecessária a menção expressa à possibilidade de superfície constituída sobre construções no subsolo. Se é possível construir no espaço aéreo ou no subsolo e essas construções sofrem, de ordinário, os efeitos da acessão, pode-se tê-las como objeto do direito real de superfície. (ALBUQUERQUE, 2017, p. 1).

Em contrapartida aos comentários feitos quanto à semelhança do Direito de Laje com o Condomínio, Pablo Stolze, 2017, destaca a diferença quanto a coexistência, no condomínio, de “propriedades plenas em plano horizontal, com direito à fração ideal do solo e das áreas comuns” (STOLZE, 2017, p.4), sujeitos a regras de convivência, legais e convencionais, o que não acontece no Direito de Laje que, como visto, ocorre em plano vertical e só será admitido “quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos” (STOLZE, 2017, p.4).

Nesse sentido, concluindo que o Direito de Laje se configura como:

[...] um direito real limitado à estrutura autônoma construída (laje), desde que a unidade imobiliária sobreposta, qualquer que seja o seu uso, seja dotada de isolamento funcional e acesso independente. (STOLZE, 2017, p.5.).

Aguçando ainda mais a discussão sobre o tema, Camargo, 2017, se junta a Stolze, 2016, em favor do Direito de Laje e destaca que, apesar da semelhança deste com o Direito de Superfície, dele se diferencia porque “na laje sobreposta existem unidades imobiliárias autônomas de titularidades distinta daquela originalmente existente” (CAMARGO, 2017, p.13.), além disso, o direito de laje necessita, para existir, da existência de alguma edificação sobre o solo, ao passo que, “o direito de superfície pode se referir unicamente a terreno sem benfeitoria alguma” (CAMARGO, 2017, p.13).

Assim, uma vez exposto o conceito e seus comentadores, além do contexto histórico-social em que está inserido, resta claro que o Direito de Laje trata de novel instituto no ordenamento jurídico brasileiro, restando observar como dar-se-á sua aplicação pelos operadores do Direito no transcorrer do tempo. Todavia, enquanto esse instituto se consolida, espera-se que as referências apresentadas alhures sirvam para fomentar os debates tanto no ambiente acadêmico quanto forense.

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CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, assim como a Concessão de Direito Real de Uso, são Direitos Reais sobre coisa alheia e foram introduzidos no Código Civil de 2002 no Art.1225, incisos XI e XII, pela Lei nº 11.481, de 2007. Ambos buscam atender a função social da propriedade e o Direito à moradia, constitucionalmente previsto, dando regularização jurídica às áreas em situação irregular, principalmente quando estão em áreas públicas.

Ambos institutos, por se constituírem como Direito Real, possuem as características que lhe são inerentes, como a imediata adesão a coisa, sobre a qual não poderá incidir outro Direito de mesma espécie, além disso, estará previsto o direito de sequela, que se constitui erga omnes, sendo prevista a proteção do direito através de ação real, dessa forma, será necessária a inscrição do instrumento de concessão no Registro de Imóveis, para que produza efeitos contra terceiros (ROSA, 2010).

Outrossim, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia é um Direito Real previsto no artigo 1.225, inciso XI, do Código Civil de 2002 e no artigo 183 da Constituição Federal de 1988. Miranda, 2016, aponta que o instituto era anteriormente previsto dos artigos 10 a 15 do Estatuto da Cidade (BRASIL, 2001), sendo, todavia, vetado pelo chefe do executivo, na época Fernando Henrique Cardoso, até que finalmente fosse disciplinado pela Medida Provisória nº 2.220, de 04 de setembro de 2001.

Pessoa e Vieira, 2009, tratam sobre os motivos que levaram ao veto do presidente da forma que se deu “pelo fato de não ter sido estabelecido marco temporal para obtenção do direito. Acreditava-se que o último feriria a autonomia de Estados e Municípios” (PESSOA; VIEIRA, 2009, p.2), além disso, acrescentam as autoras que “havia apenas a exceção para realocação das famílias quando estas estivessem em áreas de riscos, não incluindo, a título exemplificativo, os casos de proteção ao ambiente natural” (PESSOA; VIEIRA, 2009, p.3).

Ademais, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia surgiu para atender a função social da propriedade urbana pública, visto que a propriedade urbana privada é regulamentada pela usucapião urbana e, por meio deste, é vetada a aquisição do domínio pleno sobre as terras públicas. Dessa forma, a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia é um dos instrumentos hábeis para a regularização fundiária das terras públicas informalmente ocupadas pela população de baixa-renda, obtendo, assim, status constitucional, garantindo segurança de posse aos cidadãos e conferindo tratamento isonômico à garantia do Direito à moradia.

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Regulamentação jurídica da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia

A Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia tem sua instituição ancorada na Constituição Federal de 1988, onde, no caput do artigo 183, está exposto que:

Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Ademais, concomitante a essa disposição, o artigo primeiro da Medida Provisória nº 2.220 de 2001, com modificações introduzidas pela Lei 13.465 de 11 de julho de 2017, estabelece os requisitos que bastam para a obtenção da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, não se falando em licitação, conforme expõe Gonçalves, 2018, são eles: a posse do imóvel até 22 de dezembro de 2016; que esse esteja sendo ocupado pelo prazo de cinco anos; tendo sua posse sido ininterrupta e sem oposição de terceiros; com localização em área urbana; que sua destinação seja para a moradia do possuidor ou de seus familiares; que o imóvel seja de propriedade pública; sendo que o possuidor não pode ser proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural (a qualquer título).

Alinhando-se a esses critérios, o três parágrafos do artigo 1º da Medida Provisória nº 2.220 de 2001, dispõem sobre a titularidade da concessão, que poderá ser conferida de forma gratuita ao homem ou a mulher, independentemente do estado civil, de forma que não seja reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez, todavia, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. Faz-se necessário notar que a concessão de uso para fins de moradia não torna o concessionário proprietário do imóvel, senão mero possuidor, pois a propriedade continua em poder da Administração Pública.

Nesse diapasão, o artigo 2º da Medida Provisória nº 2.220 de 2001, com as modificações trazidas pela Lei 13.465 de 2017, instituiu a possibilidade de se obter a concessão especial para fins de moradia coletiva, com os mesmos requisitos do artigo 1º exposto no parágrafo anterior, diferenciando-se desse pela área total que deverá ter mais de duzentos e cinquenta metros quadrados e, quando dividida pelo número de possuidores, seja inferior a esse valor por possuidor.

Sendo também na Medida Provisória nº 2.220 de 2001, em seu artigo 6º a exposição de que o “título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial, sendo declarada pelo juiz, mediante sentença”.

Esse título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis, termos a que Miranda, 2016, acrescenta

A CDRU é direito real de uso decorrente de um contrato administrativo, e depende da discricionariedade do Poder Público para que um determinado bem público seja concedido para uso pelo particular, gerando, assim, um acordo de vontades (contrato administrativo). Por outro lado, a CUEM constitui-se como um verdadeiro direito subjetivo do possuidor e, uma vez preenchidos os requisitos legais, surge para a Administração Pública a prática de um ato vinculado. (MIRANDA, 2016, p.4).

Ademais, o artigo 9º da Medida Provisória nº 2.220 de 2001 ainda prevê a possibilidade, facultada ao poder público competente, de forma gratuita e com os mesmos requisitos do artigo 1º dessa mesma norma, de conceder autorização de uso para o imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas para fins comerciais.

Outrossim, como forma de proteção aos concessionários no que se refere a ocorrência de risco à vida ou à saúde dos ocupantes, cabe ao Poder Público garantir o exercício do direito de moradia em outro local, por ele designado, nos parâmetros do artigo 4º da Medida Provisória nº 2.220 de 2001.

Destacando-se que o direito de Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia é transferível, por ato inter vivos ou causa mortis, só pode ser extinto na hipótese de o concessionário dar à posse uso diverso da moradia para sua família e seus membros ou se o possuidor vier a adquirir propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel, urbano ou rural.

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CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO

A Concessão de Direito Real de Uso é um Direito Real previsto no artigo 1.225, inciso XII, do Código Civil de 2002 e disciplinado pelo Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, é um instrumento que possibilita, através de contrato administrativo, que um proprietário transfira o uso de seu imóvel a um terceiro interessado, estabelecendo um direito real sobre coisa alheia.

O contrato é resolúvel, ou seja, se resolverá tanto pelo descumprimento das condições contratuais, quanto pelo decurso do prazo quando estipulado, ainda poderá ser gratuito ou oneroso, em terrenos públicos ou particulares, por tempo certo ou indeterminado.

A Concessão de Direito Real de Uso é mais comum que a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, pois serve de alternativa para a implantação de projetos habitacionais, tendo em vista as menores limitações legais para sua utilização, não exigindo requisitos de posse, tamanho de terreno, entre outros. Lira, 1986, expõe que

A concessão do direito real de uso de terreno é o contrato solene, pelo qual se transfere, a título de direito real, a fruição temporária, por prazo certo ou indeterminado, de terreno público ou particular, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social. (LIRA, 1986, p.18)

Todavia, é cediço que não se torna um empecilho para a concessão o fato do terreno já estar edificado, plantado ou urbanizado. E, tendo em vista a índole contratual, não será possível sua constituição pela via testamentária (LIRA, 1986).

Nesse sentido, em casos de terrenos públicos, o particular é beneficiado por poder explorar esse terreno e dar-lhe uma destinação, e a sociedade também ganha, tendo em vista o interesse social no desenvolvimento da área. Com efeito, só podem ser alienados os bens públicos dominicais ou dominiais, pois os bens de uso comum e especial só poderão ser objeto de alienação quando previamente convertidos em bens dominiais por intermédio do instituto da “desafetação” (BRASIL, 2016). Ademais, acrescenta Mello, 1995, que a Concessão de Direito Real de Uso:

É o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para que seja utilizado com fins específicos por tempo certo ou por prazo indeterminado. (MELLO, 1995, p.535)

Como visto nos conceitos, o Direito Real de Uso é decorrente de um contrato administrativo, dessa forma, dependerá da discricionariedade do Poder Público que um determinado bem público seja concedido para uso pelo particular. Ademais, expõe Rosa, 2010, que se seus objetivos não forem respeitados, haverá reversão do uso para o ente que o concedeu.

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Regulamentação Jurídica da Concessão de Direito Real de Uso

A Concessão de Direito Real de Uso foi instituída no artigo 7º do Decreto-Lei nº 271 como

a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (BRASIL, 1967, p.3)

Além disso, a concessão de uso poderá ser contratada por instrumento público, instrumento particular ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial. Assim como na Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, o concessionário terá direito ao uso e fruição do terreno para os fins estabelecidos no contrato, respondendo por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

A concessão de uso se resolve antes de seu fim se o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, dessa forma, perderá as benfeitorias feitas. Vale acrescentar que a concessão é transferível, por ato inter vivos ou causa mortis. Ainda segundo o Artigo 8º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, “é permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo 7º” e na forma que for regulamentada. Quanto a essa questão, Mello, 1995, verifica um certo parentesco com o Direito de Superfície.

O parágrafo 5º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967 trata de importante regra para a concessão, onde deverá ser observada a anuência prévia do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração e do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, nos “casos de áreas indispensáveis a segurança do território nacional, especialmente localizadas na faixa de fronteira e as relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo”. (GONÇALVES, 2018, p. 534).

Importante característica da Concessão de Direito Real de Uso é a necessidade, em contratos entre o Poder Público e o particular, de prévio processo licitatório, na modalidade de concorrência, para ser escolhida a melhor oferta, com fundamento no artigo 23, § 3º, da Lei 8.666 de 1993.

O artigo 17, alínea f, dessa mesma lei, todavia, dispensa a licitação no caso de “bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública”. Miranda, 2016, afirma que essa dispensa se deve a inviabilidade da existência da licitação, pois é financeiramente impossível o confronto de ofertas entre o cidadão de baixa renda e grandes grupos imobiliários.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, a Lei 13.465 de 2017, estabeleceu um novo paradigma da regularização fundiária no Brasil, de forma que esta “se apresenta como elemento mitigador do entrave da questão fundiária, ao mesmo tempo que se propõe, também, a ser impulsionador econômico do país.” (LOUREIRO, 2019, p.1).

O artigo 9º da referida lei atribui à regularização fundiária a abrangência de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que se destinam à incorporar os núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e garantir aos seus ocupantes a titulação. A integração efetiva de assentamentos irregulares às cidades requer o enfrentamento de todas essas questões, por isso é necessário um conjunto de medidas e de mecanismos que tornem possível a inserção plena das pessoas à cidade. (COURA, 2015).

Nesse sentido, é mister a importância de se discutir os diversos mecanismos de Regularização Fundiária que atuam no sentido de trazer à regularidade moradias informais e conceder o direito de uso da terra a quem a ocupa irregularmente, seja para morar ou exercer atividade de interesse social, de forma a diminuir os constantes problemas habitacionais e a desigualdade social no meio urbano. “O direito urbanístico deve, então, contribuir para que a configuração da cidade seja menos o produto de interesses privados, e mais o resultado das reivindicações coletivas da sociedade”. (GONÇALVES, 2009, p. 246).

Com a análise dos institutos ora mencionados, tendo em vista o crescente problema habitacional que afeta as cidades brasileiras, surge a necessidade de tornar efetivo o famigerado, e constitucional, princípio da função social da propriedade, que tem “por finalidade – a partir de uma reação anti-individualista – instituir um conceito dinâmico da propriedade, a partir das exigências sociais” (GONÇALVES, 2009, p. 246).

Dessa forma, a propriedade não mais se estabelece como um direito subjetivo do proprietário, mas como função social, sendo esse direito condicionado a uma finalidade (PIRES, 2005), ou seja, “um destino economicamente útil, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais” (MELLO, 1987, p. 43), portanto, “exalça-se a exigência de que o bem seja posto em aptidão para produzir sua utilidade específica, ou, quando menos, que seu uso não se faça em desacordo com a utilidade social” (MELLO, 1987, p. 43).

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