1. INTRODUÇÃO
Não raro, em meio a noticiários que vemos, lemos ou ouvimos, nos deparamos com explicações no sentido de que determinado indivíduo foi submetido à investigação ou processo penal porque em relação ao mesmo, existem "fortes indícios" que aponta(ra)m sua responsabilidade pelo cometimento de determinado crime ou contravenção.
As explicações, via de regra, seja na mídia ou mesmo na jurisprudência, apontam para os indícios como sendo o elemento de convicção apto a autorizar o juízo preliminar de responsabilização do indivíduo investigado.
Não por acaso, aliás, que o ato formal previsto na legislação processual penal que sumariamente atribui ao suspeito a autoria pela execução de um delito é chamado de indiciamento.
No entanto, não obstante sua recorrente menção, a matéria relacionada aos indícios no processo penal, apesar de não ser objeto de pleno desprezo, apresenta-se, incontestavelmente, em grau de franca coadjuvação, restando, no mais das vezes, relegada a plano secundário e, em determinados casos, compreendida como matéria meramente interessante ao palco doutrinário.
Porém, tendo em vista o fato de que é a partir da (in)existência dos indícios que toda a investigação penal poderá – ou não – ter início, não há como desprezar que a temática vinculada à lógica dos indícios reclama dedicada atenção.
A pressuposição de que a questão afeta à análise e valoração dos indícios dispensa a análise técnica e admite avaliação meramente empírica e particular é, para além de excesso de simplificação da atividade cognitiva processual penal, verdadeira impropriedade (in)aplicável ao sistema de investigação, uma vez que, repete-se, sendo os indícios o prius da persecução criminal, impositivo é que sejam tais elementos cautelosa e tecnicamente sindicados.
Sendo assim, o presente estudo visa, com a indispensável objetividade que requerem os atuais tempos de pressa social, analisar a matéria atinente aos indícios na legislação processual penal, passando, ainda pelas principais ponderações doutrinárias acerca do tema, e, por fim, dissertando sobre a necessária reflexão lógica a ser aplicada na valoração de tais elementos de indução como método preventivo da ocorrência de erros judiciais.
2. DO INDÍCIO SEGUNDO A LEI
No Código de Processo Penal Brasileiro (CPP), o indício está literalmente conceituado no art. 239, o qual assim dispõe:
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Da leitura do referido dispositivo, concebível é que, para fins legais, a existência do indício pressupõe a constatação de determinados requisitos cumulativos presentes no elemento material ou fático avaliado na investigação. São estes:
a) Circunstância conhecida e provada – Necessariamente, o indício pressupõe a existência, como diz o referido art. 239, do CPP, de “circunstância conhecida e provada”. Por conhecida e provada é possível entender que o elemento material analisado deve ter sua presença e validade indiscutíveis no plano real, descabendo, por qualquer ângulo, meras suposições em relação ao mesmo. A realidade do elemento fático tomado por indício deve ser objetiva. A existência de um indício relacionado ao crime de homicídio em relação ao emprego de arma de fogo, por exemplo, pode se consubstanciar na atestação, mediante o chamado exame residuográfico[1] da presença de pólvora na mão do suspeito, na medida em que a técnica aplicada em tal perícia confere a necessária segurança acerca do conhecimento e da comprovação do indício.
b) Relação direta ou indireta com o fato – É necessário que, para que a circunstância seja credenciada ao status de indício, haja conexão objetiva e subjetiva entre sua ocorrência e o fato apurado. Não basta que o evento exposto ao filtro pré-indiciário seja objetivamente relacionável com o crime para que se possa toma-lo por indício, não bastando, por exemplo, que determinada pessoa que adquiriu, no México, veneno para a eliminação de ratos em seu galpão tenha tal atitude tomada como indício de homicídio praticado no Brasil na mesma data de tal compra, crime este praticado em prejuízo de indivíduo que sequer conhecia ou já teve, direta ou indiretamente, qualquer relação. Isto porque é essencial que haja interconexão subjetiva entre o enredo delituoso e a circunstância apontada por indiciária. Assim sendo, muito embora objetivamente pudesse haver preliminar e objetiva relação entre a pessoa que adquiriu o veneno de ratos no México e aquele que foi, por tal substância, morto no Brasil, essa circunstância não pode ser alçada ao plano indiciário ante a falta de conectivo subjetivo entre os indivíduos, quer seja pelo ângulo geográfico (mais expressivo, nesse exemplo) ou mesmo social.
c) Viabilidade indutiva de conclusão (ponte lógica) – Este é, sem sombra de dúvidas, o sintoma que destaca o simples evento cotidiano externo do indício: a aptidão para induzir conclusões relacionadas ao fato apurado. Para que a circunstância seja definitivamente caracterizável como indício é absolutamente indispensável que tal fato aponte para outros eventos sucessivos inter-relacionados com o delito investigado. É imprescindível que seja possível estabelecer, na linha do tempo, verdadeira ponte lógica entre o indício (fato certo) e a infração penal (fato probando), de modo que, sendo inviável extrair da circunstância analisada qualquer decorrência vinculada ao crime investigado, não há como qualificá-la como razão indiciária. Isso pode ser observado, por exemplo, na situação em que câmeras de segurança mostram determinada pessoa investigada por divulgação de cena de estupro (art. 218-C, Código Penal) simplesmente fazendo compras em um supermercado próximo da casa da vítima, normalmente. Nesse caso, apesar de se tratar de circunstância efetivamente conhecida e provado e existir, ainda que indiretamente, relação objetiva e subjetiva com o evento (eis que condiz com as pessoas supostamente envolvidas), a total esterilidade da situação para autorizar induções[2] lógicas acaba por tornar descartável tal elemento para a investigação e de impedir que tal filmagem se adéque ao conceito de indício.
d) Surgimento de conclusões acerca da (in)existência de outras – Redundante da viabilidade indutiva de conclusão é o elemento-chave da (in)adequação da circunstância ao status de indício. Ainda que ostente todos os demais requisitos, se da circunstância analisada não restar possível o surgimento de conclusões, impossível será sua qualificação como indício. Por surgimento de conclusões entenda-se como o resultado no qual determinado evento autorize, pela lógica, conceber pela sucessão de fatos posteriores a ele associados, como, por exemplo, a aptidão que a certeza da existência de luta física atestada por testemunhas permita, com segurança, pressupor que eventuais lesões físicas diagnosticadas logo após nos contendores são implicações diretas do referido embate.
Impõe-se destacar, desde já, que são inconfundíveis os indícios com as presunções, as quais, sob perspectiva alguma, são admissíveis em matéria de provas no processo penal brasileiro, como se verá no tópico seguinte. De certo modo, pode-se conceber que, a consolidação de um conceito legal de indícios no lei processual brasileira é, justamente, iniludível limite mínimo imposto pelo legislador em relação aos eventos e circunstâncias (in)servíveis à cognição prévia em sede de investigação criminal, de modo que, estando a presunção em linha aquém da frisada na norma, sua utilização direta é vedada no sistema.
Lado outro, não obstante o presente trabalho resuma-se à análise dos indícios no direito processual penal brasileiro, pertinente é a transcrição do conceito legal de indícios na legislação uruguaia (Código Del Proceso Penal), inclusive a título de breve ampliação da perspectiva do tema à luz do direito comparado. Assim (tradução livre na nota de rodapé/final)[3]:
ARTÍCULO 182 (Concepto de indícios)
182.1 Indicios son las cosas, estados o hechos personales o materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer en alguna medida, acerca de la verdad de las afirmaciones o de la existencia de un hecho que es objeto del proceso, toda vez que no constituyan un medio de prueba específicamente previsto.
182.2 Para que los indicios puedan servir de base a una resolución judicial, deberán estar plenamente probados, ser inequívocos y ligar lógica e ininterrumpidamente el punto de partida y la conclusión probatoria.
Muito embora incontestavelmente mais sofisticada e descritiva do que a legislação brasileira em relação ao tema, da leitura das disposições constantes na lei processual penal uruguaia, do mesmo modo, conclusivo é que, também no país vizinho, a validação da mera circunstância fática ao status de indícios é umbilicalmente dependente da presença de requisitos específicos, tais como a certeza, a vinculação objetiva e subjetiva com o fato apurado, descartadas, pois, as meras presunções.
3. O INDÍCIO SEGUNDO A DOUTRINA
3.1. Conceito
Superada a breve análise proposta em relação à especificação do indício pela legislação, impositiva é a avaliação do tema sob a ótica da doutrina, tendo em vista a natureza tipicamente explicativa de tal fonte do Direito.
De maneira objetiva e direta, Fernando Capez (2006, p. 360) conceitua os indícios[4]:
“a) Indício: é toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual mediante raciocínio lógico e pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral.
Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar.
Indício é o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti.”
Igualmente avaliando o já descrito artigo 239, do CPP, pertinente também é a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 575)[5]:
“Que é o indício? O legislador pátrio, no artigo em exame, assim o definiu: é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, “por indução”, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Aqui a palavra “circunstância” está empregada no sentido de fato conhecido, isto é, aquilo que é visto e está ligado, de algum modo, a outro fato cuja existência se pretende demonstrar. Logo, o indício é este algo que se vê e que por dedução lógica nos conduz ao fato probando.”
Das leituras de tais lições, confirma-se, na linha do já salientado que, essencialmente, o fato que se ambiciona alçar à qualidade de indício tem de, invariavelmente, estar capacitado de qualidades que permitam ao investigador atingir sólidas conclusões posteriores, rumo às provas a serem constituídas. Ou seja: tem o indício a vocação de ser o prius da formação do caminho rumo à certeza indispensável ao juízo de inculpação criminal.
Sob outra perspectiva, Guilherme de Souza Nucci (2004[6], p. 479), atribui aos indícios roupagem de verdadeira espécie de “prova” – muito embora seja expresso ao nominá-la como “prova indireta” e, por conseguinte, admita a falta de sua autonomia para fins condenatórios:
“1. Conceito de indício: fornecido pela própria lei, trata-se da circunstância conhecida e provada que, relacionando-se com o fato, autoriza o juiz, por indução, a concluir a existência de outra circunstância ou de outras. É prova indireta, embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator – e principal – a ser observado é que o indício, solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que esta não prescinde de segurança. Assim, valemo-nos, no contexto dos indícios, de um raciocínio indutivo, que é o conhecimento amplificado pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal. A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento, razão pela qual a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado com a verdade real, fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição.”
Em síntese, para NUCCI, o indício pode, se apresentado em conjunto e em diversidade de fontes, justificar, inclusive, uma condenação – ou absolvição. Analogicamente, concebe o autor que tal como a ideia de que vários pequenos gravetos reunidos em feixe adquirem a solidez de um grande tronco, indícios surgidos em multiplicidade podem ser alçados ao grau de prova – classe essa, aliás, da qual NUCCI afirma que são pertencentes as circunstâncias reguladas pelo art. 239, do CPP.
3.2. Indução e/ou Dedução (?)
Como visto, o art. 239, do CPP, reporta-se aos indícios como sendo as circunstâncias que, por indução, autorizem concluir a existência de outra ou outras circunstâncias.
Contudo, sobre o tema em específico, a doutrina faz pertinentes ressalvas, dignas de atenção.
Isso porque, conforme adverte parte dos estudiosos, a utilização do termo “indução” constituiu-se de verdadeiro equívoco por parte do legislador, posto que, em verdade, a atividade lógica praticada a partir da constatação de um indício seria decorrente de “dedução”. É o que afirma Fernando da Costa Tourinho Filho, escudado em doutrina diversa (2004, p. 575):
“Com redobradas razões, Tornaghi critica a expressão “indução” no corpo da definição do indício. Não se trata de indução e sim de dedução. Na verdade se o indício é o fato provado, a circunstância que se vê, e que, por uma conclusão natural, alcança o fato probando, logo a esse fato principal se chega por dedução.
Na dedução, procura-se o desconhecido possivelmente contido na circunstância conhecida. Já na indução, embora se parta do conhecido para o desconhecido, ela supõe “ou a constância de leis da natureza físca ou das leis de natureza moral.”
A crítica também é veiculada por Vicente Greco Filho (2010, p. 197)[7],o qual, após apresentar fiel transcrição art. 239, do CPP, afirma que “Esse conceito, apesar de útil, como se verá, contém a impropriedade de referir o raciocínio indutivo, quando o que se desenvolve é um raciocínio dedutivo na convicção da existência da outra circunstância.
Do mesmo modo, Eugênio Pacelli de Oliveira (2007, p. 368-369)[8], aponta para verdadeiro efetivo exercício de dedução na aferição dos indícios:
“Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegar-se à conclusão da existência de um outro ou de uma outra.
Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato.”
Opondo-se a tal entendimento crítico e consignando concordância com o texto legal está a doutrina Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 479):
“Tivemos oportunidade de escrever sobre o tema, anteriormente, razão pela qual somos da opinião que o legislador empregou o termo exato neste artigo, vale dizer, o raciocínio utilizado pelo magistrado, utilizando os indícios para chegar a uma conclusão qualquer no processo é realmente indutivo. Ressalvamos que há alguns doutrinadores sustentando ter havido um erro de redação, usando-se a palavração indução em lugar do que consideram correto, que seria dedução (por todos nessa crítica, veja-se Tornaghi, Compêndio de processo penal, t. III, p. 945). A objeção está incorreta, pois a dedução é um raciocínio mais simples, que não permite a ampliação do conhecimento, mas estabelece a conjunção do que já é conhecido, afirmando, pois, a noção que se tem de algo. A indução faz crescer o conhecimento do ser humano, unindo-se dados parciais para formar um quadro mais amplo.”
A nosso ver, partilhando da oposição formulada por Guilherme de Souza Nucci, inexiste forma qualquer de impropriedade na utilização legal do termo “indução”, na medida em que, de fato, este é o raciocínio que necessariamente deve ser empregado para a valoração dos indícios.
Isso porque, indo além das divergências puramente literais, tomando por base o fato de que o processo dedutivo decorre, essencialmente, da pura valoração íntima do indivíduo em relação a algo já preconcebido e independente da motivação inicial de tal análise e, na aferição indutiva, necessariamente, o ponto de partida do raciocínio é algo externo e novo em relação ao que já era conhecido e cogitado pelo indivíduo[9], sendo o art. 239, do CPP dedicado a regulamentar o contorno das circunstâncias materiais indiciárias, em objetivo, e, não, do trabalho íntimo aplicado pelo investigador, em subjetivo, correta está a redação do dispositivo.
3.3. O indício é uma presunção?
Outro aspecto relevantíssimo debatido e de plano afastado pela doutrina é de que o indício (não) se trata de presunção.
Com propriedade, disserta sobre a questão Guilherme de Souza Nucci (2005, p. 481):
“Diferença entre indício e presunção: esta última não é meio de prova válido, pois constitui uma mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita. É um simples processo dedutivo.
[…]
Como afirma, com razão, Bento de Faria, os indícios possibilitam atingir o estado de certeza no espírito do julgador, mas as presunções apenas impregnam de singelas probabilidades e não podem dar margem à condenação (Código de Processo Penal, v. I, p. 349-350)”
Igualmente, o ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 579) reforça tal distinção:
“E as presunções? Muito embora numerosos autores não distingam os indícios das presunções, parece-nos que o Professor Vicente de Azevedo feriu de perto a questão: “… indício é uma circunstância ou fato conhecido que serve de guia para descobrir outro. O conhecido indica outro. Presunção é a operação mental, a interferência que, por via do raciocínio ou de experiência deduzimos do indício conhecido.”
A complementar a necessária diferenciação, exige referência a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 343)[10]:
“Distingue-se o indício da presunção hominis. Esta se funda também na experiência, mas por ela se considera como ocorreu um fato não provado, ou seja, “é um conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas e que dura até prova em contrário”. Simples presunções, entretanto, não constituem indícios quando dos fatos se podem tirar ilações diametralmente opostas.”
O que faz diferir, desse modo, radicalmente o indício da presunção é, em síntese, o fato de que, enquanto o indício deriva de circunstância que autonomamente existe no plano dos fatos, independentemente do que (pres)supõe o investigador, a presunção decorre, essencialmente, das íntimas conjecturas do indivíduo, as quais, a seu turno, são igualmente independentes do que é efetivamente real e externo, sendo, então, naturalmente restritas ao campo particular sem qualquer dependência de confirmação concreta no mundo natural, decorrendo, daí, a inadmissibilidade da presunção como fundamento válido de convicção condenatória no processo penal brasileiro.
Mais do que isso, a propósito, vale dizer que, afora o fato de se tratarem de matérias diversas, analisados em seus pormenores, conclui-se com segurança que a presunção e o indício opõem-se, sendo adequado afirmar que a existência de um necessariamente exclui a presença do outro em relação à circunstância sob investigação.
Isso porque, enquanto o indício é, na forma da lei processual, a situação conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize, por indução, concluir pela existência de outra(s) circunstância – ou seja, algo consolidado e indiscutível no plano fático e que existe e existirá de modo independente de maiores exercícios cognitivos e de pressuposição – a presunção figura no campo íntimo do investigador[11], tratando-se de um raciocínio dedutivo puramente impresso em suas reflexões particulares e dotado, invariavelmente, de concepções inerentes à sua própria existência, tais como (pre)conceitos, experiências pessoais antecedentes, suposições, etc.
Portanto, mais do que apenas “diferentes”, os conceitos de indício e presunção verdadeiramente se opõem, uma vez que, se a presunção, por sua já explicada natureza, independe de origem conhecida e provada, satisfazendo-se, basicamente, do peculiar entendimento de quem a propõe, não há como enquadrá-la com o que a lei processual requer configurado para que se tenha concretizado um indício, o mesmo valendo a contrario sensu. Assim, se uma presunção adquirir confirmação no plano real, será naturalmente qualificada ao status de indício e, por outro lado, se o indício afirmado não encontrar, na linha do que aduz o art. 239, do CPP, raízes no mundo dos fatos, o movimento será o inverso, de modo a “desclassificar” o suposto indício ao calibre de mera presunção, o que configura o indiscutível caráter excludente entre tais mecanismos.
4. COMPREENDENDO LOGICAMENTE OS INDÍCIOS À LUZ DAS LIÇÕES DE MALATESTA
Tratar de lógica de provas - no caso, de indícios - sem dar atenção à doutrina de Nicola Framarino Dei Malatesta é o mesmo que analisar a teoria da relatividade sem dedicar-se aos conceitos de Albert Einstein. Na verdade, é mais além: é como falar de Sheakspeare sem ler Hamlet.
Em seu indispensável “A Lógica das Provas em Matéria Criminal”, MALATESTA (1996, p. 197), ao tratar especificamente sobre a temática dos indícios, questiona, retoricamente, a “força substancial do indício”:
“Mas qual a força substancial do indício? A medida desta força só pode encontrar-se na natureza íntima da prova que examinamos, natureza íntima que determinamos numa relação específica de causalidade. É necessário, por isso, para conhecer a força probatória do indício, investigar, em particular, a força da relação específica de causalidade que nele liga o desconhecido ao conhecido.”
E, a seguir, persiste o doutrinador italiano, ícone da matéria da lógica das provas:
“No indício, a coisa apresentada como desconhecida é sempre diversa da desconhecida, que se faz conhecer. Ora, uma coisa conhecida só nos pode provar uma diversa coisa desconhecida, quando se nos apresente como sua causa ou efeito, porquanto entre coisas diversas não há, conforme demonstramos, senão a relação de causalidade, capaz de conduzir uma a outra. A coisa conhecida, que, enquanto serve para indicar a desconhecida, por chamar-se também de coisa indicante, pode apresentar-se tanto como causa quanto efeito e esta coisa indicante pode consistir num fato interno da consciência ou externo do mundo.”
O indício é, por assim dizer, a mera silhueta de determinada prova concretamente vista ao longe, de modo que, tais linhas, por imprecisas, devem ser confirmadas – ou não – após rigorosa valoração de tal(is) elemento(s) na investigação penal. E tal “valoração”, na linha do que determina a lição de Malatesta, deve, necessariamente, passar pela análise aprofundada de cada item trazido à investigação, particularmente.
De certo modo, preceitua MALATESTA que deverá, sempre, ser promovida a investigação do indício da investigação (repetição proposital).
Persistindo na especifica análise da matéria, assevera o tratadista italiano que muito embora descaiba elevar os indícios ao patamar de protagonismo, por outro lado, constitui desacerto excluí-los da trilha lógica que conduz às conclusões da investigação criminal:
“Os indícios não merecem, certamente, uma apoteoso, mas também não merecem a excomunhão maior. É preciso ter cautela na sua afirmação; mas não se pode negar que a certeza, muitas vezes, pode provir deles. E isso, é claro, quando se pensa que entre os indícios também se encontram os necessários. Suponhamos que Tício tenha estado por um ano na América, longe de sua mulher, que ficou na Itália; suponhamos que, ao fim desse período, regressando, encontre-a grávida: não lhes parece que Tício deve estar legitimamente certo do adultério de sua mulher? Não parece que outra pessoa, sabendo do afastamento de Tício durante todo aquele tempo, deve legitimamente ter a mesma certeza? E atentem que nem todos os indícios de certeza se apresentam como tais no princípio do julgamento; há indícios de probabilidade que, no decurso do juízo, pela superveniência de outras provas, tornam-se provas de certeza. E isto acontece quando as provas supervenientes excluem todas as hipóteses, exceto uma, que se refere ao indício de probabilidade, caso em que aquela hipótese fica sendo a única necessária do indício.”
Aqui, percebe-se que, à luz do que ensina MALATESTA, toda a valoração lógica do indício deverá, necessariamente, passar pelo filtro de sua “qualidade”, para fins de que seja possível confirmar – ou mesmo infirmar – se o fato apontado como indicativo de outro é, deveras, fonte segura para a indução desta conclusão ou se, contrário disso, trata-se de simples evento cotidiano que, cromado por presunções, brilha como uma miragem, a exemplo de um oásis em meio ao deserto para aquele que quase sucumbe de sede.
A esse respeito, destaca-se que, muito embora o Código de Processo Penal, em seu art. 155[12], vede a condenação exclusivamente fundada em meros indícios obtidos na investigação preliminar, impende atentar que, no mesmo dispositivo há direta menção à admissibilidade de tais elementos acaso sejam provas[13] cautelares, não repetíveis e antecipadas, o que, acaba, sobremaneira, por refletir diretamente a lição de MALATESTA, no rumo de que é sim possível que determinados indícios, a depender de sua especialidade, adquiram qualidade de prova legalmente motivante.
Obviamente que a constatação – ou não – da presença dos requisitos do art. 239, do CPP, em relação à circunstância apontada por indiciária é o primeiro passo para que se possa atingir, com a segurança exigida em direito criminal, a certeza de sua plausibilidade para a finalidade da investigação que almeja a verdade (processual).
Sendo assim, o exercício primário a ser praticado para que a causa fática examinada seja qualificada como indício é a confirmação de que a circunstância, além de conhecida e provada, possui relação direta ou indireta com o fato e permita, em juízo lógico de plausibilidade, induzir a conclusão de outra(s) circunstância(s) correlacionada(a) ao delito apurado. Se faltar à circunstância algum dos caracteres enunciados no dispositivo legal, descarta-se sua pertinência como indício.
Por conseguinte, identificado o enquadramento do fato ao conceito do art. 239, do CPP, impositivo se faz definir, na medida do possível, o grau de certeza que reside em relação ao indício para que, a este, seja conferida maior ou menor credibilidade e, a partir daí, seja possível persistir rumo à verdade. E para que isso seja possível, MALATESTA propõe dentre outras tantas divisões, a classificação dos indícios em verossímil, provável e probabilíssimo (1996, p. 201), ressaltando, de imediato, a dificuldade de efetivar-se tal graduação no mundo real:
“Restam, pois, como indícios contingentes os prováveis. Ora, os indícios prováveis podem subclassificar-se do mesmo ponto de vista de seu valor probatório? Nós, falando de probabilidade, demonstramos que, enquanto ela é graduável, sua graduação não é determinável em termos fixos e dissemos que, se se pode falar de uma mínima, uma média e uma máxima probabilidade, que chamamos o verossímil, o provável e o probabilíssimo, não se pode, por isso, determinar os limites precisos que separam estes graus, um do outro.
[…]
Recapitulando: o estudo da relação de causalidade no raciocínio indicativo, estudo destinado a conhecer a força probatória dos indícios, levou-nos a uma primeira distinção fundamental destes raciocínios, em relação ao valor probatório: indícios necessários, prováveis e verossímeis. Mas esta distinção, referente ao valor que, no que diz respeito à grande massa dos indícios contingentes, não é determinável em termos fixos, não satisfaz por completo às necessidades da ciência. A ciência tem necessidade de uma distinção que parte de critério substancial e determinado, tal que, dado um indício, este deva subordinar-se-lhe seguramente e sem deslocamentos possíveis.”
Particularmente nesse aspecto, infere-se da lição de MALATESTA que, não obstante abstratamente possível, no plano fático, a ordenação dos indícios de acordo com seu grau de credibilidade não é matéria simples, dadas as inúmeras variáveis que, tanto em grau objetivo, quando especialmente em nível subjetivo, surgem em meio à investigação penal.
Tem-se, pois, como síntese, que a classificação dos indícios proposta por MALATESTA funciona, basicamente, como ferramenta intelectual extremamente conveniente ao investigador, servindo tal especificação como verdadeiro mecanismo de otimização de sua avaliação em relação às circunstâncias examinadas.
Finalmente – apesar de, necessário dizer, não se ter qualquer pretensão de esgotamento da matéria, o que se sabe não se ter feito –, a última das reflexões indispensáveis e básicas para a aferição lógica da qualidade dos indícios reside na manutenção permanente da dúvida como guia: todo e qualquer indício ou prova deve, sempre e necessariamente, estar sob desconfiança, à luz da dúvida, da incerteza.
Com efeito, os maiores erros emanados pelo Poder Judiciário decorrerem de cegas certezas e somente foram sanados após o incansável exercício da dúvida. Cite-se, aqui, como exemplo concreto, o titulado “Caso dos Irmãos Naves”: dois irmãos, absolutamente inocentes, suportaram o cárcere e o opróbrio social e familiar, por conta de terem matado um parente que sequer havia morrido (ironia proposital). Enquanto os condenados, com a certeza de suas inocências, agonizavam presos e sobreviviam descalços sob o frio chão da certeza judicial, as fundadas dúvidas suscitadas pela defesa em relação às imputações foram sumariamente desprezadas[14] e só muito tempo depois admitidas.
Por óbvio que, fixar-se na ideia de que a certeza é uma simples quimera, além de constituir, a nosso ver, evidente premissa equivocada, fatalmente redundaria no total engessamento do sistema processual penal, tornando a legislação punitiva letra morta.
Contudo, contrariamente ao que possam julgar prematuras interpretações, a evocação da dúvida como razão permanente[15] para fins de análise lógica dos indícios visa, essencialmente, infundir tal método de raciocínio na perspectiva de qualquer pessoa que, especialmente em meio à investigação criminal, depare-se com circunstâncias nas quais lhe seja demandada a aplicação de juízo de valor.
A constante exposição do fato à dúvida, necessariamente, traz consigo essenciais reflexões acerca do quão próximo – ou distante da verdade – se está e, com isso, consequentemente, se a sanção a ser aplicada em função de tais conclusões resultará – ou não – em uma injustiça.
Sobre a funcionalidade do necessário exercício da dúvida investigadora em matéria de lógica criminal, impõe-se novamente atentar para a lição de MALATESTA (1996, p. 196-197):
“Duvidar sempre é mais fácil que afirmar, quando se quer assentar na dúvida. Por isso, o lado da dúvida investigadora, da dúvida que não descansa, da dúvida dos espíritos fortes, dúvida que se resolve na tendência para a afirmação racional, há outra espécie de dúvida: uma dúvida inerte, que não tende a coisa alguma e na qual se acalenta a grande massa dos espíritos fracos, dúvida que é filha natural da inércia do pensamento e constitui cômoda ciência dos indolentes. Mas quem escreve em matéria científica, não se consente semelhante preguiça. Tem a obrigação de apurar e combater os erros dos escritores que o precederam; como os que lhe seguirem combaterão os seus. O campo dos erros vai-se restringindo, desta forma e o da verdade, alargando-se. A razão humana, por um progresso incessante, vai-se aproximando cada vez mais daquela elevada e completa harmonia das verdades, a nobre aspiração da inteligência humana.”.
Desse modo, toda e qualquer certeza deve estar, sempre e invariavelmente, sob a mira de uma dúvida, jamais repousando a convicção em berço esplêndido. A certeza, deve suportar, sempre, o desconforto da quesitação permanente de sua própria (in)existência. É dizer, em resumo que toda a certeza não passa de uma dúvida sob causa suspensiva.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em remate, como proposto no presente trabalho, a questão da lógica aplicada em relação aos indícios, muito embora possua alta carga de subjetividade, deve, imprescindivelmente, ser objeto de dedicada preocupação em matéria penal, uma vez que, eventuais “vícios de interpretação” são, geralmente, determinantes para a ocorrência de graves erros judiciais, os quais podem se dar em menor escala (i.e. denúncia de pessoa inocente com final absolvição) ou de modo mais severo e irreversível (i.e. condenação de inocente).
Desse modo, superando as dificuldades inerentes à tamanha abstratividade que envolve o tema, é indispensável que, servindo-se dos mecanismos lógicos já apurados pela ciência jurídica – tais como, por exemplo, os aqui elencados – e, sempre, empregando no exercício da atividade cognitiva a responsabilidade superlativa imprescindível ao desempenho de quem atua na área criminal, o investigador[16] prime pela superação dos vícios de simplificação da análise dos indícios e, a partir daí, possa substancialmente otimizar a persecução penal desde sua fase preliminar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. rev. e atual. Saraiva. São Paulo, 2006.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8 ed. rev., atual. e ampl. Saraiva. São Paulo, 2010.
MALATESTA, Nicola Framarino Dei Malatesta. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Tradução da 3ª Edição, de 1912. Bookseller. São Paulo, 1996.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16 ed. rev. e atual. até janeiro de 2004. Atlas. São Paulo, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4 ed. rev. atual. e ampl. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2005.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. rev. atual e ampl. Del Rey. Belo Horizonte, 2007.
TOCHETTO, Domingos. Balística Forense: aspectos técnicos e jurídicos. 6 ed. Millennium. Campinas, 2011.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, volume 1. 8. ed. rev. , aum. e atual. Saraiva. São Paulo, 2004.
NOTAS
[1] Sobre o exame residuográfico e sua importância, Domingos Tochetto (2011, p. 285):”A utilização cada vez maior dos exames residuográficos para identificar a presença de resíduos de um tiro, visando a identificar o autor de um tiro ou estabelecer um diferencial entre a ocorrência de homicídio ou suicídio, dá uma relevância muito significativa a esse tipo de exame.”.
[2] A questão afeta ao uso do termo “dedução” ao invés de “indução” será abordada no tópico reservado à análise doutrinária do tema.
[3] ARTIGO 182 (Conceito de indício)
182.1 Indícios são as coisas, estados ou eventos pessoais ou materiais, ocorridos ou em andamento, capazes de convencer, até certo ponto, sobre a veracidade das declarações ou a existência de um fato que é objeto do processo, uma vez que não constituem prova definitiva.
182.2 Para que os indícios sirvam de base a uma decisão judicial, deverão estar plenamente comprovados, serem inequívocos e ligarem lógica e ininterruptamente o ponto de partida à conclusão probatória.
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. rev. e atual. Saraiva. São Paulo, 2006.
[5] FILHO, Fernando da Costa Tourinho Filho. Código de Processo Penal Comentado, volume 1. 8. ed. rev. , aum. e atual. Saraiva. São Paulo, 2004.
[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4 ed. rev. atual. e ampl. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2005.
[7] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8 ed. rev., atual. e ampl. Saraiva. São Paulo, 2010.
[8] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. rev. atual e ampl. Del Rey. Belo Horizonte, 2007.
[9] Tal como puramente acontece quando um indício surge como elemento inicial da investigação criminal – ainda que em meio a esta, prefigurando novas conclusões possíveis.
[10] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16 ed. rev. e atual. até janeiro de 2004. Atlas. São Paulo, 2004.
[11] O termo investigador, aqui, compreende todo e qualquer ator processual – ou mesmo pré-processual – que imprima juízo valorativo sobre o fato em apuração.
[12] Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
[13] No caso, apesar de utilizar-se do termo prova, viável encarar a questão pela perspectiva do tema do presente trabalho, na medida em que, os elementos cognitivos colhidos na fase preliminar, até que sejam expostos ao contraditório e à ampla defesa na fase judicial, constituem-se de verdadeiros indícios, ainda que sua cautelaridade, irrepetibilidade ou antecipação lhes atribua inegável qualificação especial.
[14] Aliás, se você não conhece a história, sugiro que pesquise para que tenha a dimensão da injustiça cometida.
[15] Referência indireta – porém específica – aqui, ao conceito de “dúvida hiperbólica” proveniente da filosofia cartesiana.
[16] A referência a “investigador”, novamente, está situada em tom genérico, porquanto relacionada a ideia de que todo o indivíduo que atua na persecução penal investiga o fato objetivado nela.
