1. A imputação objetiva e a teoria da equivalência das causas
A teoria da imputação objetiva se insere na discussão no âmbito do Direito Penal sobre quais seriam os fundamentos que permitiriam atribuir a uma pessoa a realização de um ilícito penal, para, posteriormente, responsabilizá-la por este ilícito, no contexto do poder punitivo estatal. “Trata-se de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada ‘obra’ de uma pessoa” (JESUS, 2011: 320). É uma discussão que se situa no contexto da tipicidade e, dentro desta, na problemática do nexo causal.
A teoria jurídica causalista do século XIX incluía no elemento da tipicidade apenas aspectos objetivos, deixando as considerações de caráter subjetivo (dolo e culpa) para o elemento da culpabilidade (CAPEZ, 2011: 27). Destes aspectos da tipicidade, o nexo causal era entendido como relações de causa e efeito naturalísticas. Causa era, portanto, para a teoria da equivalência dos antecedentes, tudo aquilo que, se retirado da cadeira de causalidade, impediria o resultado.
No quadro do conceito clássico de crime, a tipicidade foi caracterizada por sua objetividade e neutralidade valorativa. Sua afirmação derivou da constatação de uma ação - qualquer comportamento humano dirigido pela vontade, sendo indiferente o conteúdo desta - e da relação causal a ser decidida de acordo com a teoria da equivalência de condições. Esta teoria utiliza, como é conhecido, um conceito muito amplo de causa - qualquer condição do resultado - que, juntamente com a concepção causalista da ação, levou a afirmar a tipicidade de todo comportamento que condicionou o resultado, ainda que remotamente e imprevisivelmente. A limitação dessas consequências foi realizada no campo da culpabilidade, a exigência de dolo ou imprudência, corretivo efetivo em alguns casos, mas nem sempre, fracassando em casos de responsabilidade objetiva em que não era necessário que o sujeito tivesse perseguido, previsto ou podido prever que o resultado causado para que por ele respondesse (MARTÍNEZ ESCAMILLA, 1994: 65).
A teoria finalista deslocou elementos da culpabilidade (dolo e culpa) para a tipicidade, formando o tipo subjetivo, ao lado do tipo objetivo da teoria anterior. No entanto, continuou a adotar a teoria da equivalência dos antecedentes para compreender o nexo causal, valendo-se dos elementos subjetivos do tipo para interromper a cadeia de causalidade.
Embora o finalismo tenha mitigado esta situação com a introdução do injusto pessoal, deixa, no entanto, intacto o tipo objetivo. Para sua afirmação, a verificação ainda era suficiente do nexo de causalidade (MARTÍNEZ ESCAMILLA, 1994: 64).
No entanto, mesmo com os avanços proporcionados pela teoria finalista, a teoria da equivalência das condições se mostra incapaz de produzir respostas adequadas em uma sociedade cada vez mais complexa.
Além disso, o critério apresenta dificuldades nas hipóteses em que não é possível determinar se a ação foi realmente condição sine qua non de um resultado. Tal situação é cada vez mais frequente no seio da “sociedade do risco”, nos casos, como por exemplo, de atentados ao meio ambiente, da manipulação genética, das dificuldades especiais de comprovação quando se trate de responsabilização de entes coletivos ou mesmo apenas na divisão da responsabilidade no seio de uma direção empresarial, de uma equipe médica, cirúrgica etc (SANTOS e BÜRGEL, 2015: 316).
Frente às limitações do causalismo e do finalismo, a teoria da imputação objetiva surge propondo novos critérios para a configuração da tipicidade. Esta teoria aponta a insuficiência da teoria da equivalência das condições, entendendo que
a relação de causalidade não é o único elemento relevante para a imputação objetiva do resultado à conduta humana precedente. A teoria da imputação objetiva não tem, contudo, a pretensão de resolver a relação de causalidade, tampouco de substituir ou eliminar a função da teoria da conditio sine qua non. Objetiva não mais que reforçar, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta. Em outros termos, não pretende fazer prevalecer um conceito jurídico de imputação sobre um conceito natural (pré-jurídico) de causalidade, mas acrescentar-lhe conceitos normativos limitadores de sua abrangência. (BITTENCOURT, 2014: 328)
Assim, a teoria da imputação objetiva opera uma reconfiguração do tipo penal, conforme ilustrado nos esquemas abaixo:
Sistemática finalista (CONSTANTINO, 2017: 54):
Sistemática funcionalista (teoria da imputação objetiva) (CONSTANTINO, 2017: 55):
Assim, para a caracterização de tipicidade de um fato, a teoria da imputação objetiva prevê, para além dos atributos naturalísticos (introduzidos pela teoria causalista) e volitivos (acrescentados pela teoria finalista), a consideração de aspectos normativos.
Resta então entender de que maneira se pode aferir o nexo de imputação no contexto desta teoria. É central ao elemento normativo introduzido no tipo pela teoria da imputação objetiva o conceito de risco. Nesse sentido, afirma Damásio de Jesus:
Assim, os tipos penais incriminadores passam a conter um elemento normativo, qual seja, a imputação objetiva: sem ela a conduta ou o resultado são atípicos. Em face disso, nos delitos materiais não são suficientes para compor o fato típico, como entende a doutrina tradicional, a conduta dolosa ou culposa, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. Requer-se, como condição complementar, que o autor tenha realizado uma conduta criadora de um risco relevante e juridicamente proibido a um objeto jurídico e, assim, produzido um resultado (também jurídico) que corresponda à sua realização, concretização ou materialização. Nos delitos sem resultado (formais e de mera conduta), a existência do fato típico fica condicionada à imputação objetiva da conduta criadora de risco juridicamente reprovado e relevante a interesses jurídicos. Daí a importância da conceituação de risco permitido e proibido. O primeiro conduz à atipicidade; o segundo, quando relevante, à tipicidade. (JESUS, 2011: 324)
2. A concepção de Claus Roxin
Destacam-se como os principais proponentes desta teoria os alemães Claus Roxin e Günther Jakobs. Embora ambos ressaltem a centralidade da ideia de risco para a imputação objetiva, cada um apresenta um conjunto de elementos de análise levemente distinto para a identificação da imputação. Roxin entende que
um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento cria um risco não permitido para o objeto da ação, quando o risco se realiza no resultado concreto, e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (ROXIN, 2002:12)
Passaremos a analisar cada uma destas três condições para a imputação do resultado ao autor na concepção de Roxin.
2.1 A criação de um risco não permitido
Exige-se, para que o resultado de uma ação seja objetivamente imputável a seu autor, que sua ação crie na órbita de um bem jurídico um risco não tolerado pelo Direito. Entende Roxin que, mesmo quando um indivíduo realiza uma ação orientada por uma volição, que pode, na teoria da equivalência dos antecedentes, colocar-lhe no nexo causal, pode não haver a imputação objetiva se esta ação não foi capaz de criar, para o bem jurídico, uma situação de risco juridicamente não admitida. SANTOS e BÜRGEL exemplificam:
[...] O sobrinho convence o tio a ir ao bosque com altas árvores, durante uma tormenta, na esperança de que ele seja atingido por um raio, e morra, o que efetivamente vem a ocorrer. Nesse caso, segundo o autor, a intenção de provocar a morte mediante a queda de um raio não cria um risco mensurável de lesão ao bem jurídico, pois faltaria a possibilidade objetiva de perseguir o resultado. A conduta humana causadora do resultado só seria juridicamente relevante se pudesse ser concebida como disposta finalisticamente com a produção ou evitação do resultado (SANTOS e BÜRGEL,2015: 316).
2.2 A realização do risco no resultado concreto
Também não haverá imputação objetiva se, mesmo tendo o autor criado um risco não permitido, se dele não decorrer resultado concreto, ou mesmo se houver um resultado, mas não como consequência do risco criado.
Por isso, está excluída a imputação, em primeiro lugar, se, ainda que o autor crie um perigo para o bem protegido, o resultado se produz não como efeito da realização desse perigo, senão só em conexão causal com o mesmo. São os casos em que um delito doloso em um primeiro momento fica na fase da tentativa, mas, depois, acaba provocando o resultado como conseqüência de um curso causal imprevisível. A doutrina coloca o seguinte exemplo: a vítima de uma tentativa de homicídio não morre no próprio atentado, mas num incêndio do hospital para qual fora trasladada. Neste caso o autor criou certamente um perigo para a vida da vítima e também causou a sua morte; mas, como não se pode imputar a ele este resultado porque este não supõe a realização do perigo criado, só haverá cometido uma ação de tentativa de homicídio e não um homicídio consumado (CALLEGARI, 2001: 83)
2.3 O resultado se encontrar no alcance do tipo
Finalmente, também não haverá imputação objetiva se, mesmo sendo criado um risco não permitido e dele decorrendo um resultado concreto, se este resultado está inserido naquilo que o tipo pretendia evitar.
Um exemplo poderá ilustrar o tema: A vende heroína para B. Os dois sabem que a injeção de uma tal quantidade de tóxico gera perigo de vida, mas assumem o risco de que a morte ocorra; A o faz porque o que lhe interessa é principalmente o dinheiro, e B, por considerar a sua vida já estragada e só suportável sob o estado de torpor. Deve A ser punido com dolo eventual, na hipótese de B realmente injetar em si próprio a substância tóxica e, em decorrência disso, morrer? (MAIA, 2012: 16-17).
Neste caso, como ensina Roxin, estamos diante de uma autocolocação em perigo por parte da vítima. “O alcance do tipo (Reichweite des Tatbestands) não abrange esta hipótese; pois, como demonstra a impunidade de participação em suicídio, o efeito protetivo da norma encontra seu limite na auto-responsabilidade da vítima” (ROXIN, 2002: 16).
Aqui cabe a nota de Luís Greco a respeito da inaplicabilidade deste exemplo no ordenamento brasileiro:
Como é sabido, o Direito brasileiro, ao contrário do alemão, pune a participação em suicídio, de modo que os argumentos expendidos pelo autor não são válidos em face de nosso ordenamento. Porém, isto não implica que, automaticamente, se deva optar pela punibilidade daquele que participa em uma autocolocação em perigo, mas tão-só que, qualquer que seja a solução defendida, ela precisará basear-se em outros fundamentos (GRECO, 2002: 16).
2.4 A diminuição do risco
Além dessas três dimensões de análise, Roxin ainda aponta outra consequência de sua teoria, ao discorrer sobre a diminuição do risco (ROXIN, 2002: 17). Com isso, ele quer apontar para o fato de que um indivíduo, agindo na intenção de evitar o resultado, sem logro, mas, em consequência, causando um dano menor, não é objetivamente imputável.
Propõe-se o seguinte exemplo: "A" vê uma pedra dirigir-se ao corpo de "B". Não pode evitar que esta o alcance, mas pode sim desviá-la de tal modo que o golpe se torne menos perigoso. Nesse caso, existe uma diminuição do risco para o bem jurídico protegido. De conseqüência, não se pode falar em uma ação típica, já que "o que reduz a probabilidade de uma lesão não pode ser visto como finalmente disposto a um menoscabo da integridade corporal". (PRADO, 2002: 446-447).
3. A concepção de Günther Jakobs
Jakobs desenvolve sua teoria a partir de seu conceito de contatos sociais (LEAL, 2016: 34). Esses contatos representam a infinidade de interações pelas quais os indivíduos navegam na vida em sociedade. São as consequências do rompimento das expectativas sociais no contexto destes contatos que trazem à baila a discussão da imputação objetiva. Assim, Jakobs se dedica a uma teoria da imputação objetiva de comportamentos, diferentemente de Roxin, que se dedica à imputação de resultados:
É útil refletir sobre todos nós e se sempre (ou quando) devemos tomar em conta todas as consequências desses possíveis contatos. Este é o problema da imputação objetiva do comportamento, que será tratado em separado de modo exclusivo, deixando à margem a imputação do resultado. (JAKOBS apud LEAL, 2016: 34)
Observando a infinidade de contatos sociais, Jakobs reputa impossível a eliminação dos riscos na existência em sociedade. No entanto, a cada pessoa compete uma responsabilidade de evitação ou mitigação dos riscos decorrentes do papel que exercem, que, quando não observada, atrai a imputação objetiva.
Desse modo, por meio dos contatos sociais e ainda por vezes anônimos, pode-se considerar que cada um exerce determinado papel. Com base nisso, determina-se então o objetivo pretendido pela teoria da imputação objetiva do comportamento. Nas palavras de Jakobs, “imputam-se os desvios a respeito daquelas expectativas que se referem ao portador de um papel” (LEAL, 2016: 41)
Neste diapasão, Jakobs desenvolve alguns institutos para orientar a verificação da imputação objetiva do comportamento, quais sejam, o risco permitido, o princípio da confiança, a proibição de regresso e a competência ou capacidade da vítima.
3.1 O risco permitido
O risco permitido é entendido por Jakobs como sendo aquela margem de risco inescapável, decorrente da própria natureza e organização da sociedade e aceita pelo ordenamento jurídico. Ao agir sem extrapolá-lo, o indivíduo não pode ser objetivamente imputado. Agindo fora desta margem, ele incorrerá no risco proibido, já delineado por Roxin.
O risco permitido faz parte do mundo natural do homem, sendo que o risco proibido é aquele mesmo risco, que, porém, socialmente figura-se contrário ao ordenamento. Assim, dirigir um veículo sempre possui uma determinada carga de perigo, quer para transeuntes, quer para passageiros, sem que, contudo, tal condução seja ilícita pelo ordenamento jurídico. Porém, caso essa direção venha a causar danos, em face de condutas incompatíveis (como velocidade acima do permitido, condução em estado de embriaguez, ultrapassagem em pontes...), aí sim, a genuína conduta perigosa, mas tolerada ex ante torna-se alvo para o seu desvalor, e, portanto, objeto de ação e resultado (PAGLIUCA, 2001: 25).
3.2 O princípio da confiança
Este princípio aponta para o fato de que, em diversas situações de contato social, é necessário que o indivíduo confie que terceiros agirão conforme seus papéis e dentro do risco permitido. Baseia-se na presunção de que deve haver uma cooperação das pessoas para evitar cursos danosos. Nesses casos, não é responsabilidade do indivíduo controlar o comportamento de terceiros.
Os exemplos mais corriqueiros são o do trânsito de automóveis e as cirurgias realizadas por equipes médicas. Tome-se este último exemplo como paradigma. Há uma divisão de trabalho, com a competência de cada pessoa limitada ao seu âmbito de atuação. O médico espera que os seus auxiliares tenham feito a limpeza do bisturi. Da mesma forma, confia no trabalho do anestesista para que possa lograr êxito no seu intento de curar o paciente. (HAVRENNE, 2009: 9)
3.3 A proibição do regresso
A proibição do regresso expressa que não pode ser objetivamente imputado o indivíduo por comportamento realizado no exercício de seu papel social e dentro do risco permitido, mesmo que este comportamento venha a integrar cadeia de nexo causal à luz da teoria da equivalência.
Não poderá ser incriminada a conduta daquele que tenha atuado de acordo com seu papel, mesmo que tenha contribuído para o êxito da infração penal praticada pelo agente. Retornando à situação do padeiro que vende um bolo, sendo este posteriormente envenenado por um homicida que o utiliza para matar terceiro, mesmo que tal padeiro conhecesse a finalidade ilícita do homicida, ainda assim não poderia responder pela infração, eis que a atividade de vender o bolo consiste na realização comum e circunscrita de seu papel de padeiro. Deve-se observar que a proibição da contribuição do padeiro na venda do bolo não seria suscetível, de fato, a evitar a conduta do homicida que poderia sem nenhum esforço obtê-lo de outra forma (STIVANELLO, 2003: 74).
3.4 Competência ou capacidade da vítima
Este conceito joga luz sobre o fato de que o autor e a vítima, muitas vezes, estão em uma relação dinâmica e multitudinária, na qual ambos exercem papéis e possuem responsabilidade de observância do risco permitido. Assim, de maneira similar à autocolocação em perigo de Roxin, este instituto alerta para a necessidade de se observar se a vítima agiu para além do risco permitido, ou até mesmo consentiu com a situação de risco (como, por exemplo, no caso da venda de drogas apresentada no item 2.3).
Com isso conclui-se pela possibilidade de que um curso lesivo venha a ser ocasionado em decorrência do consentimento da própria vítima ou, ainda, por sua interferência direta, de modo a violar seu papel e, possivelmente, escusar o autor de uma imputação pelo dano. É, portanto, fundamental que a vítima tenha um comportamento que não ultrapasse o de mera vítima, na consumação de um delito (LEAL, 2016: 53).
Referências bibliográficas
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