6. Conclusão
Conclui-se neste artigo, que o princípio da legalidade da Administração está sendo substituído pelo princípio da juridicidade. A juridicidade exige a vinculação ao direito e não apenas à lei, habilitando a Constituição, os princípios e os regulamentos a se tornarem fundamento da ação estatal.
As causas desta mudança são claras. O histórico da legalidade administrativa demonstra que ela nunca foi aplicada da forma em que foi idealizada. A crise da lei explica a perda do prestígio da legalidade como instrumento legítimo de manifestação da vontade popular.
Apesar disso, a lei continua sendo importante fonte do direito administrativo, contida também no conceito do princípio da juridicidade.
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Notas
[1] A reforma constitucional de 23 de julho de 2008 inseriu na Constituição francesa um sistema de controle de constitucionalidade pela via da exceção, criando uma corte constitucional para este fim.
[2] Diferente do princípio da proporcionalidade, de origem alemã, que exige adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito, o princípio da razoabilidade exige apenas que a decisão seja razoável, ou seja, que a valoração se situe dentro de standards de aceitabilidade (CARVALHO FILHO, 2007). Por isso, o princípio da razoabilidade é mais favorável ao órgão julgador e aplicador da lei.
[3] Em importante lição sobre a diferença entre preferência da lei e reserva da lei, Alberto Xavier (1972) leciona que “O princípio da preeminência da lei (Vorrang des Gesetzes), princípio da legalidade em sentido amplo, fórmula negativa ou regra da conformidade, traduz-se basicamente na proposição de que cada acto concreto da Administração é inválido, se e na medida em que contraria uma lei material; o princípio da reserva de lei (Vorbehald des Gesetzes), princípio da legalidade em sentido restrito, fórmula positiva, ou regra da compatibilidade, surgiu originariamente com o sentido de que cada acto concreto da Administração que intervém na liberdade ou propriedade do cidadão – a chamada Freiheit-und-Eigentum Klause – carece de autorização de uma lei material, mas veio mais tarde a evoluir no sentido de exigir a mesma autoridade para todo e qualquer acto administrativo, ainda que directamente não contendesse na aludida esfera privada dos particulares.”
[4] De acordo com Gustavo Binenbojm (2008, p. 198), “afirma-se, a partir daí, a doutrina da positive Bindung – vinculação positiva à lei – consubstanciada no artigo 18 da Constituição austríaca de 1920, segundo a qual a Administração Pública não poderia atuar senão auf grund der Gesetze, isto é, tendo a lei por fundamento. Porém a discricionariedade administrativa sobrevive somo espaço de subdeterminação normativa, dentro do qual competiria à Administração exercer a sua liberdade decisória. Percebe-se aqui a nítida influência da obra de Kelsen acerca da interpretação da norma como mera moldura balizadora das decisões do órgão competente.
